最高法：停工损失、工程欠款利息及违约金属于工程建设价格鉴定范畴

  贵州建工十建公司与鑫贵公司建设工程项目施工合同纠纷一案【（2020）最高法民终1131号】

  ♢ 裁判要旨：贵州建工十建公司申请鉴定事项包括对其已完工工程总量（包括合同内的工程量、合同外增减工程量以及变更工程量）及工程建设价格进行检验确定。本案《鉴定意见书》载明的鉴定范围为：贵鑫·中天广场项目合同内的已完工工程量、合同外新增工程量以及变更工程量等；工程进度款（人工工资、材料费）、停工损失、工程欠款利息及违约金等与工程建设价格鉴定有关内容。在中华人民共和国住房和城乡建设部2017年8月31日发布并于2018年3月1日起实施的《建设工程建设价格鉴定规范》中，明确列明了费用索赔争议鉴定，可据此判断本案《鉴定意见书》所载鉴定范围中的停工损失、工程欠款利息及违约金属于工程建设价格鉴定范畴。

  一审卷宗显示，一审法院于2019年3月14日组织双方当事人及鉴别判定人员对鉴定范围及双方所需提供证据进行确定。2019年4月3日对提交鉴定的证据进行质证时，鑫贵公司曾就停工损失和违约金是否属于鉴定范围提出询问，鉴别判定人员回复表示在合同范围内与工程建设价格有关的就属鉴定范围。而一审法院其后的历次质证笔录显示，鑫贵公司就《鉴定意见书》所载鉴定范围内的鉴定事项提交了相关证据。基于前述，鑫贵公司关于鉴定机构擅自扩大鉴定范围以及一审法院未听取鑫贵公司对鉴定范围的意见的上诉理由不能成立。

  上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州建工集团第十建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路81号。

  上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州鑫贵房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市玉屏侗族自治县中山路76号。

  上诉人贵州建工集团第十建筑工程有限公司（以下简称贵州建工十建公司）因与上诉人贵州鑫贵房地产开发有限公司（以下简称鑫贵公司）建设工程项目施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2018）黔民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月5日公开开庭进行了审理。贵州建工十建公司的委托诉讼代理人师维、马雪芹，鑫贵公司的委托诉讼代理人焦明鑫、袁铖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  综上所述，一审法院认为，贵州建工十建公司的部分诉讼请求成立，予以支持。鑫贵公司的诉讼请求不成立，予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《建工纠纷解释》第一条二项、第二条、第六条第一款、第十七条、第十八条、《建工纠纷解释（二）》第二十条、第二十一条第二款、第二十二条的规定，判决：一、鑫贵公司于判决生效后十日内支付贵州建工十建公司工程款80281054.75元；二、鑫贵公司于判决生效后十日内支付贵州建工十建公司相应利息（2015年8月1日至2018年4月17日期间的利息，以6500万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2018年4月18日至2019年8月19日期间的利息，以80281054.75元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至案涉款项支付完毕之日止，以80281054.75元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、鑫贵公司于判决生效后十日内支付贵州建工十建公司停工损失3644000元；四、贵州建工十建公司对案涉工程拍卖或者变卖的价款在80281054.75元范围内享有优先受偿权；五、驳回贵州建工十建公司的其余诉讼请求；六、驳回鑫贵公司的反诉请求。本诉案件受理费1070173.99元，保全费5000元，鉴定费800000元，共计1875173.99元，由贵州建工十建公司负担750069.60元，由鑫贵公司负担1125104.39元。反诉案件受理费91191.50元，由鑫贵公司负担(因鑫贵公司撤回部分诉讼请求，可向一审法院申请退还31880元）。

  本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

  贵州建工十建公司提交以下证据：1.《劳动合同》《社会保险参保缴费证明》，拟证明陈家松与贵州建工十建公司间系劳动关系，陈家松作为贵州建工十建公司员工参与案涉项目管理，接受任命担任项目负责人。2.《关于成立玉屏县贵鑫·中天广场项目经理部及项目部人员任命的决定》《工作联系函》（26号），工作函签收记录，徐华、包涛、吕天航、肖素芳、杨盛实、罗承栋、李金幸的《社会保险参保缴费证明》，《建筑实施工程人员团体意外伤害报销单》（抄件）及缴费发票，《贵阳银行电子回执单》《证明》《工伤事故伤残补偿协议书》《关于龙小英工伤补偿协议》《民事起诉状》《传票》《劳动保障监察行政处理决定书》《劳动保障监察行政处罚事先告知书》《玉屏侗族自治县住房和城乡建设局文件关于对贵州建工楼宇工程有限公司约谈的通知》，拟证明贵州建工十建公司指派了项目经理、项目安全负责人、技术负责人、质量管理负责人等对案涉项目做全面施工管理，贵州建工十建公司作为案涉工程项目施工主体，对外承担经济责任和法律责任。

  鑫贵公司的质证意见为：贵州建工十建公司未提供其按月向陈家松发放工资的证据，第一组证据中的《劳动合同》是贵州建工十建公司与陈家松为本次诉讼恶意串通签订。《社会保险参保缴费证明》并不能证明陈家松的社保费是由贵州建工十建公司缴纳。鑫贵公司认可曾收到《关于成立玉屏县贵鑫·中天广场项目经理部及项目部人员任命的决定》《工作联系函》（26号）。徐华、李天航等人并未在案涉工程项目施工现场履行职务，其《社会保险参保缴费证明》不能证明贵州建工十建公司对案涉工程进行实施工程管理。案涉工程系陈家松挂靠贵州建工十建公司修建，只能以贵州建工十建公司名义购买商业保险。贵州建工十建公司所提交证据中需交纳的所有款项均是陈家松支付，并不能证实贵州建工十建公司承担了责任。

  鑫贵公司提交以下证据：1.显示由玉屏侗族自治县住房和城乡建设局出具的《证明》，拟证明案涉工程尚未竣工验收，案涉工程款尚未达到支付条件。2.贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2019）黔0622刑初47号刑事判决书，拟证明贵州省玉屏侗族自治县人民法院在该案中认定陈家松系贵州建工十建公司委托的案涉项目承包人与全额出资人，并确认了案涉项目后续工程建设报告、2014年5月26日至2017年10月31日未完成施工项目清单、装修装饰合同的合法性和真实性。唐龙才在该案的供述和辩解中提到，陈家松是案涉工程建设项目的老板，是陈家松聘请其任项目经理与总协调人。

  贵州建工十建公司的质证意见为：对玉屏侗族自治县住房和城乡建设局出具的《证明》的真实性予以认可，但对该《证明》上赵泓签署的“情况属实”的真实性不予认可。鑫贵公司未提交贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2019）黔0622刑初47号刑事判决书的原件，对其真实性不予认可。即使该判决书真实，该刑事案件审理的重点与本案并不相同，且鑫贵公司提及的该判决书内容并非判项内容，不具有既判力。

  本院认为，贵州建工十建公司提交前述证据1的证明力在其后关于案涉合同的效力问题中进行评述。结合案涉施工资料上的签名信息，证据2中《关于成立玉屏县贵鑫·中天广场项目经理部及项目部人员任命的决定》《工作联系函》（26号）、工作函签收记录、《社会保险参保缴费证明》可以证实贵州建工十建公司安排人员参与案涉工程管理的事实。《建筑实施工程人员团体意外伤害报销单》（抄件）及缴费发票、《贵阳银行电子回执单》《证明》《工伤事故伤残补偿协议书》《关于龙小英工伤补偿协议》《民事起诉状》《传票》《劳动保障监察行政处理决定书》《劳动保障监察行政处罚事先告知书》《玉屏侗族自治县住房和城乡建设局文件关于对贵州建工楼宇工程有限公司约谈的通知》，可以证实与案涉工程相关的部分民事行为是以贵州建工十建公司名义对外实施。鑫贵公司提供的加盖玉屏侗族自治县住房和城乡建设局印章的《证明》并没有该单位负责人签名或者盖章，不符合法律关于单位向人民法院出具证明材料需具备的要件，不予采信。2.贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2019）黔0622刑初47号案件需查明的基本事实与本案不同，但该案根据与本案相同的证据查明的与本案纠纷相关的事实，予以采信。

  二审中，贵州建工十建公司对一审关于鑫贵公司垫付材料款8150348.34元的事实认定有异议，认为鑫贵公司提供的材料款票据存在重复，鑫贵公司仅垫付材料款3137430.96元。对此，本院认为，一方面，双方当事人对该事实均未提起上诉。另一方面，鑫贵公司一审中提供了大量单据证明其垫付材料款8150348.34元，其中确有重复的单据。但鑫贵公司主张的垫付款项金额并非是把所有单据相加计算得出，因为，鑫贵公司所提供证据目录三、四载明其垫付的钢筋、水泥、砂石材料款等为1700余万元，而其主张的金额远远少于该金额。一审中，贵州建工十建公司自认鑫贵公司垫付民工工资和材料款共计2470万元，其中民工工资1590万元、材料款880万元。一审结合贵州建工十建公司的自认，根据鑫贵公司所提供证据情况，认定鑫贵公司垫付材料款8150348.34万元并无不当。

  本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见以及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议的焦点问题是：一、案涉《建设工程项目施工合同》及其《补充协议》《补充协议二》《协议书》《补充协议三》是否有效，贵州建工十建公司是不是有权主张案涉合同项下相关权利；二、一审是否遗漏第三人；三、一审对案涉工程建设价格、鑫贵公司垫付的民工工资和材料款以及工程欠款中《补充协议二》约定的6500万元的利息认定是否有误；四、鑫贵公司应否赔偿贵州建工十建公司停工损失3644000元；五、鑫贵公司应否支付贵州建工十建公司逾期退还保证金利息294390.41元；六、贵州建工十建公司对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权。

  一、关于案涉《建设工程项目施工合同》及其《补充协议》《补充协议二》《协议书》《补充协议三》是否有效，进而贵州建工十建公司是不是有权主张案涉合同项下相关权利的问题

  案涉《建设工程项目施工合同》系由贵州建工十建公司与鑫贵公司签订，但鑫贵公司提出案涉工程系陈家松借用贵州建工十建公司资质建造，陈家松是案涉工程的实际施工人。本院认为，陈家松与贵州建工十建公司共同作为乙方与甲方鑫贵公司签订的《补充协议二》中载明，陈家松作为项目承包人系实际全额出资人。由此，需首先对陈家松与贵州建工十建公司之间的法律关系进行判断，进而认定案涉《建设工程项目施工合同》及前列协议的效力。贵州建工十建公司主张其与陈家松之间是内部承包关系，陈家松是基于贵州建工十建公司的任命和工作安排担任案涉项目负责人，并在二审中提供《劳动合同》和陈家松的《社会保险参保缴费证明》证明该主张。该《劳动合同》的签订时间为2014年5月26日，合同约定以完成一定的工作任务为期限，自2014年5月26日起至玉屏县贵鑫中天广场合同任务完成时即行终止。但显示参保单位为贵州建工十建公司的陈家松的《社会保险参保缴费证明》记载的缴费起止时间信息数据显示，2008年12月至2018年4月为断档期间，即该期间并未缴纳社会保险费，而贵州建工十建公司提供的《劳动合同》的签订时间恰在该期间内。可知，贵州建工十建公司所提供《劳动合同》与《社会保险参保缴费证明》之间有不能自洽之处，不能证实其与陈家松之间系劳动关系以及陈家松系受其安排担任案涉项目负责人的事实。加之，贵州建工十建公司亦未能提供其与陈家松之间签订过内部承包合同的相关证据，故其关于与陈家松系内部承包关系的主张不能成立。结合《建设工程项目施工合同》及其《补充协议》签订后，确定合同履行过程中前期工程款结算、误工损失、工程进度款支付等重要事项的《补充协议二》《补充协议》《补充协议三》均系陈家松以项目负责人身份与鑫贵公司签订，以及已付工程款中有2300余万元系鑫贵公司直接支付到陈家松个人账户等事实，本院认为，陈家松借用贵州建工十建公司资质与鑫贵公司订立建设工程项目施工合同的事实具有高度可能性。根据《建工纠纷解释》第一条第二项的规定，案涉《建设工程项目施工合同》及其《补充协议》《补充协议二》《协议书》《补充协议三》均为无效。

  在借用资质承包工程的情况下，挂靠人与被挂靠人在主张工程款债权方面实际上构成了利益共同体，故两者均有权向发包人主张工程款债权。而且，本案中，贵州建工十建公司认可案涉项目5层以下系陈家松出资建造，同时主张5层以上系贵州建工十建公司出资建造。在贵州建工十建公司提供的施工资料中，案涉工程的施工、报验、质量验收等系以贵州建工十建公司名义进行。同时，贵州建工十建公司还提供了其作为购货人购买建材用于案涉工程的相关证据。从双方无争议的已付工程款金额和时间看，2015年的已付工程款600余万元，鑫贵公司均支付到陈家松个人账户，2016年鑫贵公司向陈家松和贵州建工十建公司分别支付了1700余万元和1600余万元，2017年至2018年的工程款4700余万元除向陈家松支付了20000元外，其余均向贵州建工十建公司支付。可见，鑫贵公司在合同履行过程中也实际向贵州建工十建公司支付了部分工程进度款，贵州建工十建公司对案涉工程亦并非纯粹处于被挂靠人的地位。综上所述，贵州建工十建公司有权向鑫贵公司主张案涉工程款及相关权利。

  鑫贵公司主张本案应追加陈家松与昌昊公司作为第三人参加诉讼。对此，本院认为，其一，本案作为工程发包人与承包人之间的建设工程项目施工合同纠纷，双方当事人主要争议的应付及已付工程款金额、停工损失等基本事实问题，通过双方提供的《建设工程项目施工合同》及系列协议、付款凭证以及在工程建设过程中形成的施工资料等证据已能查明，陈家松是否参加本案诉讼，并不影响本案的审理。鑫贵公司提出，由于陈家松未参加诉讼，致使鑫贵公司于2015年2月13日通过龙银的银行账户向陈家松支付的工程款180万元被一审错误认定为陈家松与龙银的个人借款。对此，本院认为，鑫贵企业来提供了2015年2月13日龙银向王壁账户转款180万元的银行凭证及陈家松向龙银出具的借条，证明其通过龙银账户向陈家松支付了180万元的工程款。但陈家松出具的该借条明确载明系陈家松向龙银借款180万元，且贵州建工十建公司提供了陈家松多次向龙银账户打款的银行凭证载明付款用途为还款，一审据此认定该180万元并非支付工程款根据充分。鑫贵公司以此作为应追加陈家松参加诉讼的理由不予支持。鑫贵公司在本案向贵州建工十建公司履行义务后，如陈家松在其与贵州建工十建公司之间的法律关系中享有权利，可另行主张。因此，陈家松不属于必须参加本案诉讼的当事人，鑫贵公司关于应追加陈家松作为第三人参与诉讼的上诉理由不成立。其二，本案建设工程项目施工合同关系并不涉及案外人昌昊公司，且本案系以双方当事人提供的施工资料为依据，通过司法鉴别判定确定贵州建工十建公司作为实施工程单位完成的工程量，如鑫贵公司认为贵州建工十建公司所主张工程量中有系昌昊公司施工而不应计取的工程量，其可在鉴定阶段提供相关证据予以证实。本案工程量的确定并不以查明昌昊公司所完工工程量为前提。昌昊公司既对本案诉讼标的没有独立请求权，也与本案处理结果没有法律上的利害关系。鑫贵公司关于应追加昌昊公司作为第三人参与诉讼的上诉理由不成立。

  三、关于一审对案涉工程建设价格、鑫贵公司垫付的民工工资和材料款以及工程欠款中《补充协议二》约定的6500万元的利息认定是否有误的问题

  针对鑫贵公司关于本案《鉴定意见书》不应作为认定案件事实依据的各项上诉理由，评述如下：其一，案涉《补充协议》虽然约定了合同包干价，但案涉工程尚未完工双方即已发生纠纷，仅凭合同约定难以确定工程价款，一审准许贵州建工十建公司的鉴定申请，并委托鉴定机构对贵州建工十建公司已完工工程量和相应工程建设价格进行检验确定，程序合法。其二，贵州建工十建公司申请鉴定事项包括对其已完工工程总量（包括合同内的工程量、合同外增减工程量以及变更工程量）及工程建设价格进行检验确定。本案《鉴定意见书》载明的鉴定范围为：贵鑫·中天广场项目合同内的已完工工程量、合同外新增工程量以及变更工程量等；工程进度款（人工工资、材料费）、停工损失、工程欠款利息及违约金等与工程建设价格鉴定有关内容。在中华人民共和国住房和城乡建设部2017年8月31日发布并于2018年3月1日起实施的《建设工程建设价格鉴定规范》中，明确列明了费用索赔争议鉴定，可据此判断本案《鉴定意见书》所载鉴定范围中的停工损失、工程欠款利息及违约金属于工程建设价格鉴定范畴。一审卷宗显示，一审法院于2019年3月14日组织双方当事人及鉴别判定人员对鉴定范围及双方所需提供证据进行确定。2019年4月3日对提交鉴定的证据进行质证时，鑫贵公司曾就停工损失和违约金是否属于鉴定范围提出询问，鉴别判定人员回复表示在合同范围内与工程建设价格有关的就属鉴定范围。而一审法院其后的历次质证笔录显示，鑫贵公司就《鉴定意见书》所载鉴定范围内的鉴定事项提交了相关证据。基于前述，鑫贵公司关于鉴定机构擅自扩大鉴定范围以及一审法院未听取鑫贵公司对鉴定范围的意见的上诉理由不能成立。其三，根据本案《鉴定意见书》及鉴定机构对鑫贵公司关于鉴别判定人员不具备资质的书面回复意见所载，鉴定机构安排包括李某、潘某在内的三名注册造价师作为鉴定人与一名工程建设价格员作为辅助人员参与本案鉴定工作。在对《鉴定意见书》初稿及定稿进行质证时，鉴定机构多次安排鉴别判定人员李某出庭作证并接受询问，就双方有异议的有关问题进行了解释、说明。而法律及鉴定规范并未规定所有鉴定人均须出庭作证。本院对鑫贵公司以鉴别判定人员不具备相关资质、鉴别判定人员潘某未出庭作证没有参与过本案鉴定为由提出本案鉴定程序违法的上诉主张不予支持。其四，本案《鉴定意见书》记载的鉴定范围与鉴别判定的结果中，并未对贵州建工十建公司的施工范围以及案涉项目的施工主体进行确定。诉讼中启动鉴别判定程序的目的是由专业机构对待证事实所涉及的专门性问题为人民法院裁判提供专业意见。案涉项目由贵州建工十建公司作为实施工程单位修建完工的工程量及其工程建设价格，属需借助鉴定进行判断的专门性问题。而对工程量和工程建设价格进行检验确定，必然需要对贵州建工十建公司的施工范围和项目进行判断。因此，鑫贵公司关于一审将双方争议的施工范围以及“工程建设项目由谁施工”的问题交由鉴定机构认定违反法律规定的上诉理由不成立。基于前述，本院认为，本案《鉴定意见书》系经当事人申请，由人民法院委托鉴定机构安排拥有相对应资质的鉴别判定人员，根据经双方当事人质证的鉴定材料作出，鉴定意见作出过程中多次听取了双方当事人的意见，鉴别判定人员亦已出庭作证，该《鉴定意见书》具有可采性。鑫贵公司关于本案《鉴定意见书》不应作为认定案件事实的依据的上诉理由不成立。

  贵州建工十建公司与鑫贵公司均对本案《鉴定意见书》内容提出异议，并主张一审所认定工程建设价格有误。针对双方所提异议，逐项评述如下：

  ①完成机械桩增加的费用。贵州建工十建公司在2018年9月26日的《补充证据材料（四）》中自认2-5#楼的桩有115根是鑫贵公司完成，并在质证时认可该115根桩在双方签订合同前已施工，而鑫贵公司亦提交了2013年的孔桩收方记录证明该部分工程系其自行施工。在此情况下，贵州建工十建公司提交的隐蔽工程图纸及关于该部分工程的《隐蔽工程检查记录》不足以推翻其自认且为鑫贵企业来提供证据证明的该部分工程并非贵州建工十建公司完成的事实。贵州建工十建公司主张该部分工程费没有事实根据。

  ②桩基础工程甲方补贴。《补充协议》约定，基础按期完成后，鑫贵公司向贵州建工十建公司另加付200万元的桩基础工程补贴。二审中，贵州建工十建公司认可还有25根桩未施工，但主张其提供的2015年3月15日的《工作联系函》及鑫贵公司的签收表和2015年5月18日拍摄的照片可以证实25根桩未施工是因鑫贵公司售楼部未搬迁导致。对此，本院认为，贵州建工十建公司制作的2015年3月15日的《工作联系函》中虽有关于“因贵司售楼部及生活区一直未搬迁，导致1#楼D、E段工程无法正常施工”的内容，但其提供的相应签收表中与该函件发文日期、标题、发文序号相吻合的信息栏签收人处的签名被涂画，不能证实鑫贵公司签收了该函件。且贵州建工十建公司并未提供证据证实该25根桩的施工位置系在鑫贵公司的售楼部所处位置。因此，贵州建工十建公司的该主张不予支持。一审根据该部分工程的实际完工情况，认定贵州建工十建公司可获得约定补贴款的80%并无不当。

  ③1#楼桩工程按04定额套价后需增加费用。按照《补充协议》的约定，土建工程（包括设计变更或设计重大修改等）增减工程量按照贵州省2004年土建计价定额，下浮5%取费。1#楼由贵州建工十建公司施工至5层，按照双方在《补充协议二》中关于1#楼未完成的工程归鑫贵公司自行完成的约定，1#楼工程量减少是双方协议产生的结果，并非如贵州建工十建公司所称是鑫贵公司问题造成。一审参照《补充协议》约定，以按04定额下浮5%计取所得费用为基础，认定1#楼桩工程按04定额套价后需增加费用为179.11万元并无不当。

  ④关于应增加1#楼钢筋按200元/t计取的运输费的异议。本院认为，《补充协议》约定合同计价方式按着建筑面积计算，采用包工包料包干形式。贵州建工十建公司主张钢材运输费的依据不足。

  ①关于应增加2-5#楼未安装部分玻璃主材费的异议。本院认为，贵州建工十建公司主张的该项费用系未施工的玻璃工程的主材费，贵州建工十建公司所提供证据仅能证实其购买了玻璃，并不能证实其将所购玻璃交付鑫贵公司使用，故贵州建工十建公司主张该费用的依据不足。

  ②关于不应扣减2-5#楼全部楼板天棚保温费用的异议。案涉工程施工图上载明了2-5#楼标准层室内除卫生间、厨房、阳台外其余楼板面，楼板保温做法为胶粉聚苯颗粒保温浆料，说明施工图所载范围内楼板应做保温。《补充协议》中住宅部分的施工内容项下的“住房内天棚不抹灰，但需刮107胶平整”的约定中虽没有“做保温”的内容，但对住宅部分未在协议中作出特别要求的项目，协议约定“其他按图纸施工”，而施工图载明了楼板天棚保温做法。据此，可认定施工图所载范围的楼板天棚保温属需完成的施工内容，贵州建工十建公司未完成该工程，其主张相应工程费用没有事实依据。

  综上，贵州建工十建公司依据以上异议主张一审所认定工程建设价格多扣减费用4867600元的上诉理由不成立。

  （1）关于桩基础工程量。鑫贵公司上诉提出，《鉴定意见书》未附桩基础工程量计算底稿，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条第四项、第五项的规定。鉴定意见将桩的空心、没有混凝土的部分计入了桩工程量。对此，本院认为，《鉴定意见书》在鉴定情况说明中已对桩工程量的计算依据进行了说明，即根据《补充协议》的约定，孔桩按照图纸设计开孔尺寸计算每立方米660元，孔桩工程量是根据桩基隐蔽资料和经法庭质证的施工图纸计算桩成孔体积（按机械成孔计算）。一审中，对鉴定意见质证时，鉴别判定人员已就鑫贵公司针对孔桩工程量所提异议进行了回复，并指出了鑫贵公司主张的计算依据的不合理之处。鑫贵公司未能提供证据证实《鉴定意见书》对桩基础工程量的计算错误或者不合理，其该项上诉理由不予支持。

  （2）关于1#楼钢筋、混凝土工程量。鑫贵公司上诉提出1#楼五层以下还有3000余平方米未施工，鉴定意见按照图纸计算的1#楼钢筋、混凝土工程量不正确。对此，本院认为，根据一审中鉴别判定人员就该事项的回复意见，1#楼钢筋、混凝土工程量是依据施工图和现场勘查情况做计算。2019年7月9日至7月12日进行现场勘查时，对经质证的资料，鉴别判定人员与当事人双方工程人员作了逐项核对。鑫贵公司于2019年11月12日提交《要求需看现场六条内容事项》后，各方于2019年11月14日再次查看现场，并对1#楼的已完工施工范围进行了丈量确定。鑫贵公司虽提出1#楼五层以下有未施工面积，却未能提供其认为准确的1#楼钢筋、混凝土的工程量数据及计算依据，故对鑫贵公司的该项上诉理由不予支持。

  （3）关于地下室顶板和道路工程。鉴定意见认为，施工图纸不包含该项工程内容，故此项不属于未完成工程。鑫贵公司主张依据施工图纸，该部分属于施工范围，应在总造价中扣减该部分费用。本院认为，经贵州建工十建公司二审当庭核对，鑫贵公司提供的施工图纸并非双方签订合同时的施工图纸。鉴定意见是根据经双方质证的施工图纸认定该项工程不属于施工范围，鑫贵公司的该项主张不能成立。

  （4）关于玻璃安装工程量及价格。鑫贵公司提出鉴定意见只扣减了2-5#楼标准层未安装窗玻璃的费用，未扣减二、三层和阳台玻璃的工程费。对此，本院认为，鉴定意见所列扣减2-5#楼标准层玻璃未安装费62.14万元，是基于双方提交的证据目录中记载了标准层的玻璃已完成130户，经鉴定该部分工程未完成。而鉴定意见已列明“2-5#楼1-3层铝合金窗的扣减主材为中空玻璃，安装费扣减一半”，并非如鑫贵公司所述未进行扣减。鑫贵公司并未提供证据证实阳台也存在需安装窗玻璃而未安装的情形。且鉴定意见以该工程施工期的玻璃价格确定相应玻璃主材价格并无不当。鑫贵公司的该项主张不予支持。

  （5）关于2-5#楼电气、给排水安装工程。针对鑫贵公司的具体异议事项，结合鉴定意见内容及鉴别判定人员的历次回复意见，本院认为，《补充协议》明确约定，工程内容为施工设计图纸范围内所有内容。而在经双方质证提交鉴定的《建筑规划设计总说明》中确定屋顶花园及室外道路、绿化、水池、小品等由园林设计定，施工图纸中配电箱系统图说明“各配电箱由制造厂进行二次设计”，以及地下室电气设计总说明第二条的设计范围中确定“根据建筑设计企业要求本工程公变配电房部分均由电业部门负责设计”，说明以上事项不在双方签订合同时的设计图纸范围内，鉴定意见据此确定地面上雨水检查井及排水管、配电房低压系统不属于承包范围并无不当。鑫贵公司主张，除鉴定意见认定未安装的电气、给排水工程外，低压配电房内的低压配电柜、电缆、地下室的配电箱，2-5#楼的所有供水管、水表、排污泵、供水泵，以及负二层生活水泵房至屋面的供水管均未安装。对此，本院认为，鑫贵公司未能举证证实其所述未安装的电气系统工程属施工范围。根据鉴定意见记载，鉴定机构系根据双方所提供施工图纸等证据对未完工项目进行扣减，而根据经监理签字的给水和排水系统验收记录表和经监理单位签章的“2017年6月工程量认定表”，可知给排水已完成且经鉴别判定人员查看现场已入住。因此，鑫贵公司关于前述电气、给排水工程属施工范围但未施工的主张不能成立。

  （6）关于停车位工程。一审中，鉴定机构在其对鑫贵公司质证意见的解释说明中表示，车位的鉴定金额为0，理由是施工图纸中没有车位的做法。二审中，鑫贵公司当庭展示设计图表示停车位属于施工范围，贵州建工十建公司经核对并不认可该图纸系提交鉴定的图纸。本院认为，鉴定机构系根据经双方质证的施工图纸提出前述意见，鑫贵公司现主张停车位工程属施工范围的依据不充分，该主张不予支持。

  （7）关于地下室外墙铺贴泡沫板、改性沥青卷材、防水砂浆、砖基础等属于包干价内工程，鉴定意见重复计算的异议。鑫贵公司二审当庭确认，其提出该异议是因其认为鉴定意见中“酒店部分-土建（1#楼）”项下已确定“地下室外墙铺贴泡沫板、改性沥青卷材、防水砂浆、砖基础等，鉴定金额为61.96万元”，该部分工程金额已包含在“2-5#楼裙楼地下室底板-土建”的鉴定金额内。本院认为，从鉴定意见内容看，鉴定意见是采用定额方法确定1#楼工程建设价格，对2-5#楼的地下室底板-土建工程，是按照合同约定包干价确定造价。鉴定意见载明“2-5#楼裙楼地下室底板-土建，鉴定金额为0”，并明确该项鉴定依据为按照合同约定单价（1450元/㎡）大包干形式，费用已包含在“建筑面积按合同单价包干部分（2-5#楼）：鉴定金额为165053195.50元”项中。从鉴定意见前述内容看，鑫贵公司所述重复计算的情形并不存在。

  （8）关于1#楼垂直运输费，鉴定意见按30米计算无依据的异议。本院认为，鉴定意见已载明是依据施工图纸计算高度并确定应套取30米以内的定额计算垂直运输费。鑫贵公司未能提供证据证实鉴定意见对该项费用的计取不合理，其该异议不能成立。

  （9）关于1#楼电线管道预埋多计算了防雷及防水套管的异议。本院认为，鑫贵公司虽提出该项异议，却未能说明其认为鉴定意见多计的数量及金额，亦未就其异议提供对应证据，其该异议不予支持。

  （10）关于2#、3#楼外墙内保温没有抹底灰，鉴定意见未予扣减的异议。对此，本院认为，根据鉴别判定人员一审中就鑫贵公司提出的该异议的回复意见，鉴定意见系根据《建筑规划设计总说明二》关于“本工程外墙采用内保温做法”的说明进行检验确定，施工设计图中并未显示需抹底灰，故对鑫贵公司的该项异议不予支持。

  （11）关于地下室顶板上找平层、防水层、保温层、钢性防水层、覆土回填、稳定层、草砂路面、广场砖、室外散水、室外排水沟、2-5#楼外墙滴水线#楼负一层临河滨路面室内砌砖、老司法局至舞阳河路面水沟、地下室顶板上路面、3-4#楼负一层车库出入口路面、靠司法局消防路口有设计图，属于施工范围，鉴定意见未予扣减的异议。本院认为，按照鉴别判定人员一审中的回复意见，在经法庭质证的施工图（2014.1版）中，并不包含地下室顶板上找平层、防水层、保温层、钢性防水层、覆土回填、稳定层、草砂路面、广场砖、室外散水、室外排水沟、老司法局至舞阳河路面水沟、地下室顶板上路面、3-4#楼负一层车库出入口路面、靠司法局消防路口及滴水线的施工内容。鑫贵公司依据《补充协议》关于“安置房（15000平方米）达到国家标准合格，入户入住标准，2500平方米门面隔墙”的约定提出4#和5#楼负一层临河滨路面室内砌砖未施工的主张。结合鉴别判定人员一审中关于施工图上并没有砌筑的做法，门面隔墙和室内砌筑不是一个项目，室内砌筑是装饰、门面隔墙是建筑的回复意见，本院认为，鑫贵公司据以提出该主张的前述约定只约定了2500平方米门面隔墙，并未约定室内砌砖，故其该项主张不予支持。

  （12）关于大开挖土石方属施工范围，鉴定意见未予扣除的异议。对此，本院认为，根据《补充协议》关于“现场整个工地内土石方包挖、包装、包外运，包开挖土、石坍塌方及周围护壁一切工、料，总包干价伍拾万元包干，并负责抽水、电费、人工在内”的约定，结合鑫贵公司在2019年10月17日质证时关于“我们做的大开挖剩余以后工程50万元包干给原告”的陈述，可认定土石方大开挖并不完全属于贵州建工十建公司的施工范围。鑫贵公司虽主张应对土石方大开挖工程费用进行扣减，却未提供证据证实该项工程未完工情况，故其该异议不予支持。

  （13）关于2-5#楼以上大部分系鑫贵公司自行施工完成，鉴定意见未在工程建设价格中进行扣减的异议。本院认为，鉴定机构系根据经双方质证的施工图纸、签证单、工程报验材料等施工资料对案涉工程中由贵州建工十建公司所完工部分进行造价鉴定，对属于施工范围但未完工工程，鉴定意见已在总造价中进行扣减。鑫贵公司未能举证证实除鉴定意见已进行扣减的项目和相应款项外，还有系其自行施工完成须扣减的项目和金额，其该异议不予支持。

  （14）关于通风井、厕所防水工程增加工程量属合同包干价范畴的异议。鑫贵公司主张通风井、厕所工程增加、变更的工程量系因对设计图进行技术修改导致，所增加工程量属于合同包干价范畴。本院认为，2017年4月11日，鑫贵公司在《2017年3月21日监理会议施工方提出的问题回复》中对“2-5#楼住宅部分厕所、厨房、阳台是否有防水”事项的回复是“按2016年11月12日设计院回复第4条为05J909D5楼2A做法施工”。鑫贵公司所引设计院的回复意见，是湖南省交通规划勘察设计院2016年11月12日在《对贵鑫中天广场的意见回复》中对“公共卫生间、住宅卫生间没有防水做法”一项作出的“调整为05J909D5楼2A做法施工”的意见。可知，厕所、厨房、阳台防水工程在施工全套工艺流程中存在变更设计的情况。从湖南省交通规划勘察设计院2016年9月9日在《关于贵州建工楼宇环境工程有限公司玉屏县贵鑫·中天广场项目部2016年9月5日问题的回复》中，对贵州建工十建公司提出的“4#、5#、3#、2#楼四层以上增加通风井后的顶标高（建筑图与暖通图不一致）和顶盖施工图”，所作关于“最新修改图纸已提供（已按消防审查意见修改）”的意见内容看，通风井工程亦存在变更设计的情况。案涉合同中并没有关于因设计图技术性修改增加的工程量属于合同包干价范畴的约定，因设计变更导致工程量增加而产生的费用自应在合同包干价外另行计取。故鑫贵公司的该项异议不能成立。

  基于前述，本院认为，鑫贵公司关于《鉴定意见书》对案涉工程建设价格的计取存在错误的上诉理由不能成立。

  贵州建工十建公司主张《补充协议二》约定的鑫贵公司应支付的6500万元系工程欠款，协议约定鑫贵公司按月2.5%支付资金占用费，故应按工程欠款利息的司法保护上限，即月利率2%认定欠款利息。对此，本院认为，案涉《补充协议二》无效，贵州建工十建公司以该协议约定利率为基础主张资金占用费没有依据，一审判决分时段确定按中国人民银行发布的同期同类贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算该6500万元的利息并无不当，本院予以维持。

  鑫贵公司主张，一审将鑫贵公司的投资款3500万元认定为垫付民工工资、材料款，且金额仅认定24050348.34元错误。对此，本院认为，2016年8月16日的《补充协议三》约定：“2015年8月1日至2016年1月31日完成2#、3#、4#、5#楼6层-23层建筑面积约58000平方的产值5046万元（其中甲方的货币投入约3500万元，乙方货币投入约600万元）”。一审中，鑫贵公司认可《补充协议三》中所载3500万元与2016年8月10日的《协议书》中所述“甲方在签订本协议之前，已支付给乙方的民工工资及材料款约3500万元”中的3500万元系同一款项。一审据此认定《补充协议三》所载3500万元实为鑫贵公司垫付的民工工资和材料款并非认定事实错误。一审系根据鑫贵公司所提供证据，据实认定其垫付民工工资、材料款为24050348.34元，鑫贵公司在二审中亦未能提供证据证实一审所认定金额错误，故对其该上诉主张不予支持。

  基于前述，本院认为，一审以《鉴定意见书》为主要是根据所认定案涉工程价款并无不当之处。贵州建工十建公司关于一审对工程欠款中《补充协议二》约定的6500万元的利息计算错误以及鑫贵公司关于一审对其垫付民工工资、材料款性质及金额认定错误的上诉理由均不能成立。双方当事人关于欠付工程款金额以及工程欠款中6500万元的利息的上诉主张均不予支持。

  一审认定贵州建工十建公司在2015年5月13日至2015年8月5日、2016年1月26日至2016年9月18日、2018年2月23日期间三次停工。二审中，贵州建工十建公司对一审认定的该事实无异议。鑫贵公司提出，第一次停工后贵州建工十建公司一直未复工，一审认定其于2015年8月5日复工没有事实依据。对此，本院认为，当事人提供的施工资料显示，2015年8月至2016年1月期间，双方当事人之间形成了钢筋安装、混凝土浇筑、模板拆除等工程的诸多报验和验收记录等材料，足以证实贵州建工十建公司在2015年8月5日后施工的事实，一审认定该事实依据充分。

  2015年7月29日签订的《补充协议二》约定，2-5#楼停工3个月左右时间所产生的停工损失（包括资金占用、大型设备租赁、人员工资等）由鑫贵公司一次性支付250万元补贴给贵州建工十建公司。2016年8月10日的《协议书》约定，2016年2月1日至7月31日停工期间外架延期租赁费等别的损失由鑫贵公司一次性补贴贵州建工十建公司100万元。一审中，鑫贵公司对贵州建工十建公司关于停工损失的证据进行质证时，亦表示“补充协议中对停工损失已经有约定了”“停工损失应该以补充协议三中约定两次停工损失350万元计算，最后一次停工责任还需确认进行计算”。鑫贵公司的诉讼行为表明，对前两次停工，其认可应向贵州建工十建公司承担350万元的赔偿相应的责任。根据已查明事实，贵州建工十建公司第三次停工，亦有可归责于鑫贵公司的未按约支付进度款的原因。鑫贵公司关于贵州建工十建公司系在付款条件未成就情况下停工，其已超付工程款不应赔偿停工损失的主张没有证据证实，不予支持。同时，贵州建工十建公司虽诉请主张停工损失16152846.40元，但对一审认定2015年5月13日至2015年8月5日、2016年1月26日至2016年9月18日的停工损失为350万元以及一审参照《补充协议》关于因鑫贵公司种种原因致使贵州建工十建公司异常施工，造成停工时间超过一个月以上的，鑫贵公司按实际停工天数支付机械设备租金和现场所有人员工资，共计每天2000元（除不可抗拒的自然灾害除外）的约定，确定2018年2月23日至2018年5月6日停工72天的损失为144000元，总计停工损失为3644000元，贵州建工十建公司二审并未提出异议。而鑫贵公司亦未能提供证据证实一审所认定停工损失不合理。基于此，本院对一审判令由鑫贵公司向贵州建工十建公司赔偿停工损失共计3644000元，予以维持。

  五、关于鑫贵公司应否支付贵州建工十建公司逾期退还保证金利息294390.41元的问题

  本院认为，案涉《补充协议》无效，贵州建工十建公司以该协议中关于保证金退还时间的约定主张逾期退还保证金的利息，没有事实依据。加之，鑫贵公司已于2017年7月5日将500万元保证金退还至段腊芳账户，贵州建工十建公司要求鑫贵公司支付该保证金逾期退还利息的主张不予支持。

  前已论述，贵州建工十建公司有权向鑫贵公司主张案涉工程款及相关权利。《建工纠纷解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。案涉合同所约定工程内容，1#楼未施工部分双方约定由鑫贵公司自行施工，2-5#楼主体已经验收合格，鑫贵公司并未主张以及提供证据证实贵州建工十建公司已完工工程质量不合格，一审认定贵州建工十建公司对其承建的案涉工程享有建设工程价款优先受偿权并无不当。

  综上所述，贵州建工集团第十建筑工程有限公司、贵州鑫贵房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

  二审案件受理费1242189元，由贵州建工集团第十建筑工程有限公司负担601114元，贵州鑫贵房地产开发有限公司负担641075元。

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